外观设计专利能构成发明或实用新型专利的抵触申请吗？

在刚结束的2024年专利代理资格考试的代理实务试卷中，第一题的大意是，B公司发明了一种自动升降办公桌并申请了发明专利，随后A公司发现一份在发明专利申请日之前申请、但公告时间在其后的外观设计专利（对比文件1），该外观设计图片中似乎展示了B公司发明专利的技术特征。A公司据此撰写无效宣告请求，主张该外观设计专利作为抵触申请，损害了发明专利独立权利要求的新颖性。

    出题组灵活地考察了考生对“抵触申请”概念的理解，由于在以往考试中鲜有此类跨专利类型的新颖性冲突案例，许多考生在初次接触时感到困惑和无所适从。那究竟外观设计专利能构成发明或实用新型专利的抵触申请吗？答案是外观设计专利不能构成发明或实用新型专利的抵触申请。

    理由如下：

1.法律依据

    《专利法》第23条第1款明确规定了外观设计专利的授权条件，即授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。这里的“同样的外观设计”是指外观设计相同或者实质相同，但并未涉及发明或实用新型专利。

    《专利法》第22条第2款明确规定了在发明或者实用新型新颖性的判断中,由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日(有优先权的,指优先权日)以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)(有优先权的,指优先权日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该专利申请的新颖性。为了描述方便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请称为抵触申请，但这里的抵触申请仅限于发明或实用新型专利之间，与外观设计专利无关。

2. 保护客体的不同

    外观设计专利保护的是对产品形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。它主要关注的是产品的外观，而非技术方案。

    发明或实用新型专利这两类专利均保护的是技术方案。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，而实用新型则是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

    由于外观设计专利与发明或实用新型专利在保护客体上存在显著差异，即一个关注外观设计，另一个关注技术方案，因此它们之间不存在重复授权的问题，也就无法构成彼此的抵触申请。

    综上，外观设计专利不能构成发明或实用新型专利的抵触申请。